-La exclusión de "Voto".
"MANUFACTURAS DE ENVASES FLEXIBLES LTDA.DE ARGENTINA SRL s/ incidente de apelación" CNCom. Sala "F"
Buenos Aires, 18 de diciembre de 2012.
Y Vistos:
l. Apeló la concursada la resolución de fs. 63/71 mediante la cual la Sra. Juez de Grado hizo lugar a la impugnación del acuerdo promovida por Vitopel SA y excluyó del cómputo de las mayorías a la acreedora "Manufacturas de Envases Flexibles Ltda. de Chile".
El memorial de fs. 120/123 fue contestado por la sindicatura a fs. 135/136, por Manufacturas de Envases Flexibles Limitada de Chile a fs. 138/140 y por Vitopel SA a fs. 142/146.
La Sra. Fiscal General ante esta Cámara emitió dictamen a fs. 158/162.
2. Se agravia la deudora de que la a quo, excluyera a la acreedora "Manufacturas de Envases Flexibles Limitada de Chile" de la base de cómputo de las mayorías.
Sostiene que (i) el planteo formulado por el acreedor Vitopel SA fue extemporáneo en tanto considera que el límite para solicitar la exclusión no puede ir más allá de la resolución de la LCQ:42; (ii) expresó que no resulta equiparable la cesión de créditos prevista en la LCQ:45 con la transmisión de la calidad de socio por parte de la acreedora que fuera excluída y (iii) que ésta última no tenía una voluntad diferente al resto de los acreedores.
3. Primer Agravio: Temporaneidad de la petición formulada por Vitopel SA.
Aduce la apelante que la petición formulada por el acreedor es extemporánea y que por ende debe desestimarse pues la deudora actuó en base a un cuadro de situación distinto al que se configuraría a posteriori.
Ciertamente es preferible, en todos los ordenes de la vida conocer ab initio cuales han de ser las condiciones en que habrá de desarrollarse el proceder de aquellos con quienes nos involucramos a fin de adoptar las decisiones con pleno conocimiento de la situación a la que nos enfrentaremos.
Ello es aplicable al universo concursal, que impone en primer lugar que aquella conducta clara y transparente sea expuesta por quien requiere del auxilio no solo jurisdiccional sino también de los afectados directos por la impotencia patrimonial del deudor.
Desde esta óptica cupo que el propio deudor hiciera saber oportunamente la real situación societaria por la cual atravesaba efectivamente al momento de presentarse en concurso. Su no hacer, es el que provocó el proceder de la acreedora "Vitopel SA".
Dicho ello, ciertamente podría haber resultado conveniente resolver sobre la exclusión de voto en ocasión de dictar la sentencia de la ley 24522:36, a fin de evitar la promoción de incidentes ulteriores que dilatan el procedimiento.
Sin embargo, lo cierto es que la ley no marca un límite expreso para postular la exclusión, lo que permite afirmar la posibilidad de examinar la cuestión inclusive con posterioridad al dictado de la resolución prevista por la LCQ:42, ya que en caso contrario podría arribarse a un acuerdo con mayorías alcanzadas con acreedores privados de poder prestar válida conformidad en contradicción con normas cuya problemática remite al orden público (conf. Vazquez, G. y Villoldo, M., "Sobre los sujetos impedidos de pronunciarse con respecto a una propuesta concursal (con especial consideración de quién, cómo y dónde articular la cuestión)", en AA.VV., "El voto en las sociedades comerciales y los concursos", Instituto Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2007, p. 251, Espec. P. 269; Argeri, S., "La quiebra y demas procesos concursales", La Plata, 1972, T.2, pág. 343; CNCom, SalaD, "Farjat Carlos s/Concurso Preventivo", 14/11/2007).
En virtud de ello y lo dictaminado por la Sra. Fiscal General -v. punto 4.1.- es que el agravio ensayado no puede ser atendido.
4. Agravio relativo a la equiparación de la cesión de crédito que prevé el art. 45 LCQ con la transmisión de la calidad de socio por parte del acreedor excluído.
Aparece necesario destacar liminarmente que es postulación uniforme de la doctrina aquélla que reconoce carácter taxativo a la enumeración de las causales contenida en el art. 50 LCQ.
No obstante, tal condición no fuerza irremediablemente a una interpretación literal, pudiendo el magistrado decidir con mayor o menor elasticidad si la situación de hecho que se le presenta se subsume -o no- en las hipótesis legales, con la única restricción de no exorbitar los alcances propios de ella (Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio comentado, Depalma, Bs. As. Agosto 1980, págs. 560/2 n° 494).
Para poder hilvanar los presupuestos que conformarán la base argumental del decisorio, convendrá recordar que la regla de la pars conditio creditorum es un axioma esencial del derecho concursal por cuyo cumplimiento debe velar el magistrado a cargo del proceso.
Tan emparentadas se encuentran tales premisas que el art. 59 inc. 5° de la Ley 19.551, autorizaba la impugnación del acuerdo con causa en la existencia de acuerdos entre el deudor y acreedor, violatorios del art. 44 inc. 1° (que sentaba que la propuesta debía contener claúsulas igualitarias para los acreedores quirografarios). La conducta tipificada y condenada por el legislador era el acuerdo subrepticio en beneficio de determinados titulares de acreencias, por los que se concedían beneficios o ventajas no reconocidas, en desmedro de los demás (Juzg. Nac. 1° Inst. n° 13, firme 29/12/81, "Di Paolo Hnos SA", LL.1984-A-368).
Ahora bien. Cabe preguntarse: si dicha causal impugnatoria ha sido suprimida en el texto del actual art. 50 de la Ley 24.522. ¿Podría entonces sostenerse que la actual falta de previsión en el elenco legal, inhabilita la vía impugnatoria del acuerdo obtenido por pactos espurios?
Frente al interrogante, esta Sala se inclina definitivamente por la respuesta negativa. Más aún: al amparo de las previsiones de los arts. 16, 43 párr. 2° y 56 párr. 3° LCQ, no se encuentra impedimento alguno para que dicha cuestión pueda ser, incluso, objeto de consideración ex officio.
Como explica Segovia, la homologación es la confirmación que da el órgano jurisdiccional a ciertos actos o convenciones para imprimirles carácter oficial. El concordato, que antes de la homologación no es más que un proyecto, se hace definitivo y obligatorio mediante ese acto, y tal intervención de la justicia es necesaria como una garantía de la seriedad del acto y de los derechos de la minoría disidente y demás acreedores que no tomaron participación en el arreglo (cit. por Heredia, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, t.2, ed. Abaco, julio 2000, Bs. As. pág. 201).
Por ello, al emitir pronunciamiento sobre el particular, en todos los casos y aún en ausencia de cuestionamiento, el juez se encuentra constreñido a evaluar si la propuesta conlleva ínsito el ejercicio abusivo de un derecho o el fraude a la ley, situaciones éstas frente a las cuales deberá denegar la homologación (art. 52 inc. 4° LCQ).
Pues bien, aquella potestad jurisdiccional supone necesariamente una actividad tutelar preventiva, la cual debe tender a disipar todo ejercicio antifuncional que configure abuso (el cual puede presentarse tanto frente a la licuación de los pasivos concursales como en caso de carencia de adecuada proporción entre la solución preventiva que la ley dispensa al insolvente y el sacrificio patrimonial que éste ofrece e impone a sus acreedores) como la elusión a una norma imperativa del ordenamiento legal (fraude).
Y es que siendo el abuso del derecho mentado por el art. 1071 del Código Civil un concepto jurídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología del acto abusivo (y más precisamente la de la propuesta abusiva referida por el art. 52:4 LCQ) sino casuísticamente, ponderando las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas (CSJN, 15/3/2007, "Arcángel Maggio SA s/conc. prev. s/incid. de impugnación al acuerdo preventivo", Fallos, 330:834).
Es en esta concepción publicística, donde se articula todo el ordenamiento jurídico y, a la vez, se promueve la defensa de la más amplia gama de intereses comprometidos en la tramitación de un proceso concursal, que -adelántese- exceden el marco estrecho de la esfera individual del deudor y sus acreedores.
Al amparo de tal perspectiva conceptual, debe señalarse en cuanto a las circunstancias que ciertamente han rodeado la cesión de las cuotas partes de quien fuera socio mayoritario de la deudora para luego presentarse a verificar un crédito, se muestran indiciarias de un proceder que demarca una duda o sospecha respecto de la real situación de aquélla, producto de una operación intra societaria que finalmente derivó en un acto jurídico que implicó la definición del proceso concursal; todo lo cual levanta un margen de suficiente sospecha como para invalidar, no la conformidad en sí, sino el actuar de la deudora (esta Sala, "Mallarini Jorge Alberto s/ Concurso Preventivo" del 26/4/11).
La disquisición que formula la recurrente en su memorial respecto de la diferencia entre la cesión de créditos y la cesión contemplada en la LCQ 45, perdió fuerza de convicción a los ojos de quienes juzgan a partir del ocultamiento decidido por ella.
En efecto, resulta de los propios antecedentes aportados en los términos de la LCQ:11, que denunció una composición societaria que se había modificado unos pocos días antes de aquella presentación, tal como fue denunciado por la acreedora Vitopel SA y no fuera desconocido por la apelante.
En efecto expuso en fs. 2 vta. in fine: "...El capital social se fijó en $5000...quedando integrada la sociedad de la siguiente manera: Patricio Enrique Selame Zacarías: 10 cuotas y Manufacturas de Envases Flexibles Limitada: 490 cuotas... La Gerencia se encuentra a cargo de quien suscribe, Gaspar Ernesto Mannoia...". Ello encuentra correlato con cuanto surge del contrato agregado a fs. 18/21.
Ahora bien: en oportunidad de la presentación del informe de la LCQ:39, esto es el 16 de junio de 2011, la sindicatura al referir en el Capítulo V -fs. 651- "sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los adminstradores y socios con responsabilidad ilimitada" (el subrayado nos pertenece) informó que: "...No constan reformas estatutarias..." para a continuación señalar el nombre y domicilio de los administradores, expresando lo siguiente: "Mannoia Gaspar Ernesto...Cuotas parte: 465; Carbonel, Hernán Eduardo...Cuotas parte: 25; Selame Zacarías, Patricio...Cuotas parte: 10..." (fs. 651 vta.).
Sin embargo sí hubo una modificación y nada explicaron al respecto, ya sea en tal oportunidad como en ninguna otra, tanto la concursada como el funcionario. En tal sentido, no puede obviarse aquélla decisión adoptada por el socio mayoritario de la empresa, cuando conforme surge del antecedente edictal adjuntado por la acreedora Vitopel SA -fs. 908- se publicó con fecha 10 de noviembre de 2010 (esto es un día después de la presentación en concurso que data del 9 de noviembre de 2010 -v. fs. 15-, presentación que además fuera ratificada por Asamblea celebrada el 30 de agosto de 2010 por quienes eran los socios, esto es Selame Zacarías y Manufacturas de Envases Flexibles Limitada de Chile -v. fs. 25/26 del expediente principal)que por instrumentos privados de fecha 22 de octubre de 2010 la por entonces socia Manufacturas de Envases Flexibles Limitada, ahora acreedora verificada, había cedido su participación en la sociedad.
Todos estos antecedentes más las conclusiones a las que arriba la Sra. Fiscal General en su dictamen a las que cabe remitirse por economía en la exposición, confieren la certeza necesaria para desestimar el agravio articulado.
5. Agravio relativo al distinto interés del acreedor excluído.
Los fundamentos del memorial de autos, en lo pertinente, no dejan de ser sólo una manifestación por parte de la deudora que, ante los argumentos que sostienen los considerandos que preceden, carecen de virtualidad para su tratamiento. En igual sentido cabe pronunciarse respecto de aquello que invoca como un equivocado análisis de las mayorías obtenidas pues en definitiva reconoce la propia deudora que no ha alcanzado la doble mayoría -v. fs. 130 vta. párrafo primero-, siendo indiferente a los efectos que aquí nos convocan, que el porcentual faltante fuere escaso.
En razón de ello, se resuelve: desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el decisorio atacado en todo cuanto ha sido materia de agravio.
Notifíquese y a la Sra. Agente Fiscal ante esta Cámara en su despacho.
Fecho, devuélvase a la instancia de origen.
Alejandra N. Tevez, Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro. Ante mí: Silvina D. M. Vanoli. Es copia del original que corre a fs. 163/166 de los autos de la materia.
